Article de Genís Boadella -Portaveu demòcrata al Districte de Sant Martí- publicat a El Jurista el 26 d’octubre del 2017.
La successió dels fets és tan ràpida que esdevé molt extens el repàs a tota l’acció penal contra el referèndum de l’1 d’octubre i la independència de Catalunya. Al lector no se li escaparà (i si no googleestà aquí per situar-lo) l’adscripció política de l’autor. Però, lluny d’una visió política, aquesta pretén ser una aproximació jurídica per fer un repàs als tipus penals apareguts, situar-nos i disposar de bases sòlides contra una aplicació penal del tot injustificada.
L’acció penal contra el referèndum va iniciar-se amb les citacions que la Fiscalia va dirigir als Alcaldes que van signar el decret de suport al referèndum. Malgrat la judicialització dels fets (que tenen causa oberta al Tribunal Superior de Justícia), la Fiscalia va incoar diligències prescindint de la previsió de l’article 773 de la Llei 41/2015 d’Enjudiciament Criminal (“Cessarà el Fiscal en les seves diligències tan aviat com tingui coneixement de l’existència d’un procediment judicial sobre els mateixos fets”). Unes citacions que, d’altra banda, posaven en risc tan el dret a no ser investigat per fets que no constitueixin delicte, com el dret a la llibertat d’expressió.
És en aquest punt que hi una qüestió fonamental i sobre la que cal posar tot el focus d’atenció: no existeix el delicte de referèndum. I, si un referèndum no és il·legal, col·laborar amb un referèndum és impune. Cal recordar que el Tribunal Constitucional declara les normes constitucionals o inconstitucionals; però no il·legals. Però, sobretot, cal recordar que si bé els referèndums van ser il·legals en el seu dia (reforma de desembre del 2003 que pretenia imputar al lehendakari Ibarretxe), el gener del 2005 es van derogar els delictes de convocar, dur a la pràctica i cooperar en referèndums il·legals (la derogació obeïa, paraules textuals, a considerar les conductes anteriors sense suficient entitat com per merèixer el rebuig penal i menys encara si la pena que es contemplava era la presó).
De fet, la maniobra juridicopolítica que es va pretendre vendre en aquells dies no era menor. La il·legalitat del referèndum, no podent-se fonamentar en el Codi Penal, es fonamentava en la suspensió que el Tribunal Constitucional havia fet tan de la Llei, com de la convocatòria; i, segons com, hi podem afegir també la prohibició dels seus debats abans, durant i després o la dels seus actes preparatoris; sota aquesta suspensió i prohibició, s’apel·lava al delicte de desobediència en un autèntic frau de llei.
El delicte de desobediència és un delicte contra l’Administració Pública i, que se sàpiga (o segons diu la Constitució), el Tribunal Constitucional no és Administració Pública. Ni es deriva de la sistemàtica i ubicació de la seva regulació, ni, per descomptat, de la condició, règim jurídic i funcions que té assignades. Però és que, a més, per desobeir cal una ordre. I, ni molt menys, cap dels ciutadans, col·laboradors, presidents de meses, voluntariat, etc. va rebre una ordre directe i personal. Alguns noms i càrrecs sí que van sortir publicats en un butlletí oficial, és cert. Però tornem a l’origen: la desobediència és un delicte contra l’Administració Pública.
Avançant en els dies, malgrat tota aquesta càrrega penal (i, per descomptat, també la condemnable càrrega policial), el dia 1 d’octubre el referèndum es va celebrar. Delictes de lesions, valoracions de si l’acció policial va ser desproporcionada o no.. Un altre article podria abordar tota aquesta qüestió. Però, seguint amb el que ens ocupa, dos nous tipus penals han entrat en escena aquests últims dies: la sedició i la rebel·lió.
La sedició és el delicte més greu contra l’ordre públic. Es va incorporar al Codi Penal de 1995 i l’expressió que s’ha fet més famosa del tipus és “l’aixecament públic i tumultuari”. Aquest no és l’únic element del tipus penal; la configuració legal fixada al Codi comporta tres elements simultanis: l’acció, els mitjans i la finalitat. Cal sumar a la situació de desconcert actual que no existeix jurisprudència prèvia en relació a com pot produir-se aquest delicte. Però malgrat les línies i línies que podríem escriure a fons i amb arguments explicant la inexistència de cap aixecament públic i tumultuari, que no es va utilitzar la força i que no es va actuar al marge de la llei, ni impedir funcions a cap autoritat, malgrat tot això, la qüestió més greu aquests dies ens ha de preocupar és la incompetència manifesta de l’Audiència Nacional per jutjar aquest delicte.
Sense cap mena de dubte, el tribunal competent és l’Audiència Provincial del territori en el que s’hagi comès presumptament el delicte. La sedició, tal i com està configurada, no és un delicte contra les institucions de l’Estat, sinó un delicte contra l’ordre públic (on no hi té cabuda l’Audiència Nacional). En aquest context, no ha d’estranyar l’aparició d’una interlocutòria ordenant presó que introdueix com pot el terme “alçar-se com a promotors” per aconseguir la connexió amb l’alçament públic i tumultuari. I, en la mateixa línia, la introducció de “la masa” i “la muchedumbre” per referir-se als manifestants, tampoc és gratuïta, sinó el camí per arribar a l’element tumultuari; l’element tumultuari pacífic, tota una unió de conceptes més digne d’un Nobel de literatura que d’una resolució judicial.
Molt em temo, i per anar acabant, que el delicte de rebel·lió que s’anuncia no ens deixarà menys perplexos. L’aixecament públic i violent serà la base sobre la que hi pot haver delicte de rebel·lió, però a data d’avui no hi ha base fàctica per localitzar un aixecament públic i violent. Ni existeixen, ni s’han trobat cap mena de plans de conspiració per prendre les armes, fer presoners o ocupar les institucions; tot el contrari: l’esperit pacífic és la consigna.
Amb tot, i fent un repàs a títol de recordatori pels advocats compromesos amb la llibertat: citacions de fiscalia malgrat l’existència d’actuacions judicials, referèndum titllat d’il·legal sense delicte, desobediència contra el Constitucional enlloc de l’Administració, sedició i rebel·lió amb alçaments tumultuaris pacífics i una Audiència Nacional sense competència instruint i dictant ordres de presó. Tot molt normal.
Projecte Barcelona 2019 